何某某涉嫌开设赌场罪一案

不予批捕法律意见书

某某市人民检察院：

尊敬的承办人：

受犯罪嫌疑人何某某及其家属的委托和浙江大公律师事务所的指派，由我担任何某某涉嫌开设赌场罪一案的辩护人，通过对本案案情和法律规定的综合分析，就本案有关问题依法向贵院提出如下意见。

综合意见：敬请不予批捕犯罪嫌疑人何某某。

意见来源：因本案尚处于侦查阶段，辩护人无法了解、查阅相关案卷，所作意见仅依据当事人何某某本人的陈述和相关法律规定。

理由陈述：

一、何某某构成开设赌场罪有待商榷，其涉嫌的罪名应为赌博罪

（一）何某某没有开设赌场的行为

根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字[2010]40号第一条的规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

本案中，何某某利用“PC蛋蛋”平台组织他人进行网络赌博，其既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，均不属于上述四种开设赌场的行为。何某某行为的核心在于利用自己掌握的赌博网站账号，自己坐庄，组织多人进行网络赌博。根据《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》第二条第1款的规定：“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”

因此何某某的行为应为涉嫌赌博罪的行为。

（二）从何某某的主观目的分析，何某某并没有经营赌场的故意，其目的在于通过坐庄与赌客对赌的方式盈利

赌博罪与开设赌场罪主观要件的区别在于，聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。

本案中，何某某利用PC蛋蛋的开奖结果，组建微信群，赌客在微信群中下注，何某某自己坐庄，何某某的获利均来源于与赌客对赌的获利，并非来源于经营赌场的获利。因此何某某不符合开设赌场罪的主观要件。

（三）司法实践中，对于利用赌博平台开奖结果接受投注，并以庄家名义与他人对赌的行为，均认定为赌博罪

1、江西赣州中院判决赖远长赌博罪案，《人民法院报》2013年8月15日刊载。

争议焦点：行为人为获取非法利益，利用“六合彩”中奖号码接受投注，并以庄家的名义与他人对赌，但并未实际发行或销售彩票，社会危害性较小，在此情况下，行为人的行为是否构成赌博罪。

裁判观点：行为人的行为特征符合赌博罪的构成要件，而不符合销售彩票类型的非法经营罪的构成要件。故应当对行为人以赌博罪定罪处罚。

2、周某某等赌博案【752号】《刑事审判参考》（总第84集）。

争议焦点：在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为，如何定性？

裁判观点：在内地利用香港“六合彩”开奖信息，在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为，不属于非法发售彩票的行为，而是一种赌博行为，应当以赌博罪论处。

3、被告人刘某甲、刘某乙犯赌博罪一审刑事判决书，案号（2015）袁刑初字第76号。

裁判观点：被告人刘某甲、刘某乙在腾讯QQ平台创建“老刘信誉会所”（群号327207254）QQ赌博群，以“PC蛋蛋网站”的开奖数据为依据，邀集参赌人员杨某等人通过财付通转账的方式押大小、单双或数字进行投注赌博。经查，被告人刘某甲、刘某乙创建的“老刘信誉会所”内参赌人员达100余名，接受投注3324笔，赌资数额高达485万余元。被告人刘某甲、刘某乙以营利为目的，组织多人进行赌博，其行为构成赌博罪。

4、刘某犯赌博罪一审刑事判决书，案号：（2016）浙0482刑初677号。

裁判观点：利用“PC蛋蛋”网站每5分钟从“0-27”中随机开出的数字，通过押大小、单双号等方式进行赌博。工作人员确认赌资到帐后，通过统计软件给参赌人员“上分”、“回分”。被告人刘某以非法营利为目的，利用微信群聚众赌博，接受三人以上投注，赌资数额累计112万余元，其行为已构成赌博罪。

综上，辩护人认为何某某没有开设赌场的主观故意和行为，不构成开设赌场罪，其行为性质应为涉嫌赌博罪。

二、何某某涉嫌罪名为赌博罪，涉案情节较轻，且具有法定从轻情节，符合取保候审条件，恳请贵院对其不予批捕

（一）何某某获利数额为33万元，情节较轻

根据何某某供述，其获利数额仅为33万元，若其行为定性为赌博罪，情节较轻。

（二）何某某为初犯，悔改态度良好

何某某此次涉案乃因自身法律意识浅薄，一时误入歧途，触犯了法律。归案后，在公安机关办案人员的教导下，已深刻认识到自己行为的违法性，积极悔改。

（三）本案案件事实已基本查明，没有继续羁押的必要性

（四）何某某不具有再犯危险，对其取保候审不致发生社会危险

性，亦不会对后续刑事诉讼活动造成不良影响

综上所述，辩护人认为，何某某涉嫌的罪名应为赌博罪，且涉案情节较轻，法定刑在三年以下，结合何某某初犯、积极悔罪等客观情形，何某某不具备继续实施违法犯罪行为的社会危险性，对其不予批捕亦不会对本案后续的刑事诉讼活动产生不利影响，其并不属于《刑事诉讼法》第七十九条规定的应当予以逮捕的情节，恳请贵院对何某某不予批捕，若需继续侦查，可对其予以取保候审。

以上意见恳请考虑！

辩护人：浙江大公律师事务所

谌波平 律师